Dic 21, 2016

Compliance, el jugador nº 12

En el mes de julio el FC Barcelona alcanzó un acuerdo con la Fiscalía y la Abogacía del Estado por el que admitió haber cometido dos delitos fiscales en los ejercicios 2011 y 2013 con ocasión del fichaje del jugador brasileño Neymar da Silva. A cambio, el pacto contemplaba el pago de una multa de 5,5 millones de euros y, lo más importante, la exoneración del actual presidente del club, Josep María Bartomeu, y su antecesor, Sandro Rosell, para quienes al principio el fiscal pedía dos y siete años de cárcel, respectivamente.

Este acuerdo fue ratificado el pasado 14 de diciembre ante la Sala 8 de la Audiencia de Barcelona, por lo que el Barça se ha convertido oficialmente en el primer club deportivo de España en ser condenado en firme por la comisión de un delito (en este caso por dos).

Ambos delitos se cometieron estando en vigor la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, que introdujo en España la posibilidad de que las personas jurídicas fueran declaradas penalmente responsables, rompiendo así con el inveterado principio penal “societas delinquire non potest” (las sociedades no pueden delinquir).

Esa reforma de 2010 contemplaba como circunstancia atenuante de la responsabilidad la adopción por las personas jurídicas de planes de prevención de delitos eficaces con posterioridad al suceso delictivo y antes de la apertura del juicio oral; circunstancia que, tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, puede eximir de responsabilidad a la empresa siempre que se den los requisitos previstos en el art. 31 bis 2.

El FC Barcelona no contaba por esas fechas con ningún plan para prevenir la comisión de delitos, por lo que las probabilidades de conseguir una reducción de la pena eran más bien escasas, hecho éste que sin duda influyó a la hora de llegar a un pacto con la Fiscalía.

Así lo confirma el juez de la Audiencia Nacional José de la Mata – que está conociendo de la denuncia por estafa interpuesta contra el club culé por el fondo de inversión brasileño DIS – al afirmar en su reciente auto de 3 de noviembre que “los hechos descritos fueron realizados por sus representantes legales, en su provecho y sin que además conste (de hecho lo acreditado es la situación contraria) que se hubieran adoptado por el órgano de administración de cada una de las entidades deportivas [Santos y FC Barcelona] mecanismos o modelos de organización y control para prevenir delitos de esta naturaleza”.

Pero incluso en el caso de que el Barça hubiera contado con el mejor programa de prevención de delitos del mundo las probabilidades de que el mismo hubiera servido como eximente de su responsabilidad son más bien escasas, y ello por cuanto los delitos fueron cometidos por sus dos máximos responsables (presidente y vice-presidente de la Junta Directiva), lo que hubiera puesto en evidencia la ineficacia de dicho programa.

En este mismo sentido se pronunció la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016, al afirmar textualmente lo siguiente: “Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía (…) Si los principales responsables de la entidad incumplen el modelo de organización y de prevención (…) difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa.

 Por tanto, la responsabilidad de la sociedad no puede ser la misma si el delito lo comete uno de sus administradores o un alto directivo que si lo comete un empleado. El primer supuesto revela un menor compromiso ético de la sociedad y pone en entredicho la seriedad del programa, de tal modo que los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es eficaz si un alto responsable de la compañía participó, consintió o toleró el delito”.

Esta condena al FC Barcelona supone un serio aviso a navegantes: nadie está a salvo y todas las empresas sin excepción (y no sólo las deportivas) están expuestas a ser condenadas penalmente por los delitos que puedan cometer sus directivos o empleados, por lo que resulta imprescindible que, aquellas que no lo hayan hecho a la fecha, adopten de forma urgente modelos de prevención que puedan operar como circunstancia eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (ex. art. 31 del Código Penal).

Toni Roca

Abogado

Despacho de abogados en Palma de Mallorca

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